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Escribe: Dra. Clara María Costamagna, Abogada Especialista en Derecho de Alta Tecnología (UCA 2004) – CEO de TecDerecho - Derecho de Alta Tecnología
El fallo dictado por Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos "Escudero Marcos Claudio c/ Cía. Láctea del Sur S.A. ex Parmalat y otros s/ despido", el 7-dic-2009, plantea el impostergable reconocimiento judicial de una estructura empresaria, decididamente tecnificada y mucho más flexible y de un mercado de trabajo que prioriza compartir el conocimiento.
El actor ingresó a trabajar en el área de informática de una de las empresas demandadas, para luego, a partir de la adquisición del paquete accionario por un grupo económico, continuar prestando iguales tareas para el resto de los integrantes del mismo. Cabe destacar que las áreas vinculadas con las tecnologías de la información y comunicación se han transformado en la principal fuente de empleo actual y futuro.
El tribunal tuvo por acreditada la configuración de un conjunto económico de carácter permanente entre PARMALAT ARGENTINA SA (sociedad controlada) y la apelante MOLINOS Y ESTABLECIMIENTOS HARINEROS BRUNNING SA (sociedad controlante).
Dicho sustrato jurídico no es suficiente, por más que el actor realizara tareas en las diversas empresas del grupo, para hacerlas responsables solidarias de las obligaciones laborales reclamadas, según lo establece el artículo 31 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Se requiere la verificación de maniobras fraudulentas o de conducción temeraria, lo que no se desprende de las actuaciones judiciales que nos ocupan.
Sin perjuicio de ello, el tribunal admitió la demanda haciendo extensiva la responsabilidad por solidaridad, decisión justificada en las tareas cumplidas por el empleado para todas las integrantes del grupo.
Entendemos que dicha solidaridad tampoco podría justificarse en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, que contempla el caso de quienes "ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o explotación, habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquier sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito", y establece que deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social.
Nuevamente se impone la solidaridad a los efectos de los incumplimientos de los cedentes, contratistas o subcontratistas. Ningún acuerdo firmado entre los involucrados deslindando responsabilidad es oponible a los trabajadores.
Es aplicable a las normas del trabajo y la seguridad social, como a los requisitos impuestos por el art. 17 de la ley 25.013, toda vez que por la aplicación del art. 30 L.C.T. la empresa cedida deviene en garante.
A contrario sensu, si se acredita el cumplimiento de lo prescripto, no existe responsabilidad solidaria del principal.
Entendemos que el tribunal ha priorizado el “indubio pro operario”, con la idea de evitar que se desapodere al trabajador de sus derechos como consecuencia de la agrupación.
Nos queda claro que ha preferido aplicarlo a ultranza sin meritar los efectos perniciosos de aplicar la solidaridad laboral, sin que se encuentren cumplidas las condiciones que impone la normativa para considerarla viable.
No compartimos la posibilidad de que pueda existir una pluralidad de empleadores (art. 26 LCT), por cuanto, se trata de una ficción que importa aceptar como válida una relación única con varios empleadores, de modo "simultáneo o paralelo", con los efectos de un único vínculo con responsabilidades fragmentadas.
Una empresa es dirigida por una persona o por un cuerpo colegiado, pero nunca por varios individuos a la vez y con el mismo rango de poder, tal como proclamaría la figura del empleador múltiple.
Merece una referencia específica la llamada actividad normal o habitual a la que alude el art. 30 LCT, comprensiva, no solo de la finalidad para la cual fue dedicada la entidad, sino también de las que contribuyen a su cumplimiento y por ende, que se tornan imprescindibles para realizar la actividad principal.
Es importante que las tareas cumplidas por el trabajador sean así consideradas para quedar encuadrado en un caso de solidaridad laboral.
Ahora bien, el concepto de actividad normal o habitual no es estático sino que debe ajustarse de acuerdo a las épocas.
Existe un proceso generalizado de compartir servicios, entre los que podemos mencionar a los sistemas informáticos.
El fallo desconoce esta realidad por cuanto engrosa constantemente la lista de actividades amparadas dentro de la cobertura del art. 30 de la LCT.
La justicia continua ignorando que en el ámbito empresario se rechaza cada vez más la idea de hacer todo uno mismo, precisamente porque esa política es considerada una limitación antes que un signo de crecimiento.
Evitar la duplicación de esfuerzos se ha transformado en la regla, acompañada por el creciente protagonismo del pluriempleo.
Los adelantos tecnológicos, en especial en materia de comunicaciones, informática y robotización, han permitido la desestructuración de la empresa, su deslocalización y el trabajo a distancia. Todo lo que se puede digitalizar puede trabajarse a distancia y por ende, puede ser tercerizado.
Existen muchos servicios que pueden ser aprovechados por varios usuarios, como lo son los informáticos, los legales, los contables, los de seguridad informática, los de diseño, los de innovación, los de bases de datos, entre otros. Todos se encuentran vinculados con el conocimiento y pueden prestarse a distancia usando Internet.
Se ofrecen bajo la modalidad “On Demand, según la demanda. Se utilizan de acuerdo a las necesidades de la empresa, si bien son imprescindibles, lo son muchas veces de manera circunstancial.
Precisamente, la perimida idea de contar con ellos los 365 días del año es compatible con aquella imagen de empresa autosuficiente, que lleva adelante su explotación en un único edificio de ladrillos y chimenea humeante, a la que hicimos mención más arriba.
Esta nueva temática va de la mano de una estructura empresaria más pequeña, que abandona las amplias sedes físicas del pasado por el uso intensivo de la tecnología, lo que le permite ensancharse cuando las necesidades de la empresa así lo requieran y de achicarse con el menor costo pero siempre, manteniendo un férreo control sobre la organización global del emprendimiento y usar los servicios en la medida de sus necesidades.
La empresa es la organización de medios que puede contener a uno o más establecimientos.
No hay establecimiento sin empresa y viceversa y siempre debe existir una unidad técnica de ejecución ente ambos.
El establecimiento es ámbito en el que se ejecutan uno, varios o todos los fines que la empresa tiene en mira, pudiendo tener una existencia física, virtual o mixta, en una o mas jurisdicciones dentro del país o fuera de este o directamente, residir en la Web.
Puede en consecuencia abarcar una o más explotaciones.
El trabajador de sistemas, utilizando el ejemplo del fallo comentado, presta sus tareas en el establecimiento de su empleadora, que puede superponerse con él de la empresa que contrata el servicio.
Ejecuta sus tareas de manera planificada, según la prestación adecuada al servicio contratado, siguiendo las órdenes de su empleadora.
De hecho en numerosas oportunidades podemos ver que en el mismo espacio físico o virtual se superponen los establecimientos de la empresa principal y el de la o las empresas tercerizadas, las que por su parte son unidades de ejecución perfectamente diferenciadas.
Si la empresa contratada tiene un establecimiento en el mismo espacio físico que quien contrata su servicio, debe concluirse que existe una cesión, parcial para el contratante principal, del establecimiento habilitado a su nombre, para que la contratada pueda cumplimentar su propio fin.
Ni la concentración de tareas ni la tercerización pueden per se significar una intención fraudulenta.
El mercado de trabajo y la creación de riqueza se sustentan cada vez más en la información y su tratamiento aplicado, por lo que se impone compartirla.
La vigencia de una imagen de empresa que se presenta como un todo desmembrado, con una base física cada vez más reducida y diferentes establecimientos dispersos, requiere que previo a aplicar la solidaridad laboral que contempla el art. 30 LCT se realice un análisis más complejo, en el que la presunción del indubio pro operario no pude ser un determinante para desconocer la realidad.
Nuestros tribunales no pueden continuar observando a la concentración de actividades de conocimiento, impuestas por la digitalización, de manera prejuiciosa, ya que las mismas no siempre son producto de conductas fraudulentas, y como tales, responden a necesidades de un nuevo modelo de empresa acorde al impacto de la tecnología, del arsenal de conocimiento disponible y con habilidad para ser compartido.